Passeport sanitaire : quel est le cadre juridique ?

Me Carbon de Seze, Dr Benjamin Davido

Auteurs et déclarations

27 avril 2021

Quel est le cadre juridique d’un « passeport » ou « laissez-passer » sanitaire? Pour Maître Carbon de Seze, « plus la distance géographique est courte, plus le problème est grand ». Si les règles peuvent être facilement établies à l’international, en France, l’accès à des services en fonction de sa vaccination pourra poser des problèmes juridiques « si les atteintes ne sont pas justifiées, adéquates et proportionnelles ». Entretien avec Benjamin Davido sur une situation historique exceptionnelle.

TRANSCRIPTION

Benjamin Davido – Bonjour et bienvenue sur Medscape, je suis Benjamin Davido, médecin-infectiologue, et nous allons discuter aujourd’hui avec Me Carbon de Seze d’un sujet d’actualités qui est le fameux pass sanitaire.

Carbon de Seze – Bonjour, je suis Carbon de Seze, avocat depuis un peu plus de 23 ans, et parmi mes fonctions j’ai celle, heureuse, d’être le responsable de la commission aux droits de l’homme du barreau de Paris.

Benjamin Davido – Nous avions abordé ensemble il y a un peu plus de 6 mois, l’aspect réglementaire et légal du confinement, de smesures, du masque en extérieur, etc. On avait d’ailleurs esquissé l'idée d'un éventuel passeport sanitaire en France. D’un point de vue légal, concernant ce « passeport » : qui peut détenir ces informations, gérer les données et pendant combien de temps? On avait déjà en tête à l’époque toutes ces questions, y compris sur le traçage des tests.

Carbon de Seze – Vous avez raison. Il faut bien comprendre que le terme de « passeport sanitaire » est déjà un sujet en lui-même. C’est-à-dire que le fait qu’il y ait des exigences sanitaires pour se rendre à l’étranger n’est pas une nouveauté – c’est ce que j’appellerai le passeport – et il y a le « laissez-passer sanitaire » qui serait une nouveauté française, c’est-à-dire que la liberté d’aller et venir de chacun serait fonction de sa vaccination ou non, ou bien de la possibilité de produire des tests de PCR négatifs ou non. C’est-à-dire, très concrètement, l’accès aux lieux de restauration, de culture, de loisir, de sport serait conditionné selon des formes auxquelles on va venir par la production de la preuve du fait que l’on est immunisé. Donc pour moi, le sujet se pose de façon double pour la réglementation, pour répondre précisément à votre question.

  • Tout d’abord il s’agit à la fois d’être conforme à la Loi du 6 janvier 78 – informatique et libertés – c’est-à-dire qu’il y a une autorité, la CNIL (Commission Nationale de l’Informatique et des Libertés),  qui aura son mot à dire,

  • Et deuxième exigence, c’est d’être conforme à la réglementation européenne, c’est-à-dire à la recommandation générale de protection des données personnelles.

Qui aura accès à ces données? Forcément une autorité qui conserve une autorité publique. Sur quelle base juridique? Sur la base d’une loi ou d’un décret qui sera pris et qui adaptera de façon nécessaire, adéquate et proportionnelle, cette atteinte fondamentale à la liberté d’aller et de venir.

Benjamin Davido – Donc concrètement cela veut dire qu’on va passer par le Parlement européen?

Carbon de Seze – Non. Cela peut être cette forme, mais cela peut être aussi un accord entre les différents pays de l’Union sans passer forcément par le vote du Parlement. Cela peut être la commission européenne qui établit une norme commune. Vous savez que nous avons déjà un texte européen qui encadre juridiquement tout cela en plus du RGPD, plus fondamental – l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme qui exige le respect du droit de la vie privée, que nous connaissons déjà en droit français avec l’article 9 du Code civil. Cela veut dire, par exemple, que s’agissant de données particulièrement sensibles, il faudra s’assurer de savoir qui en a accès, avec un deuxième problème déontologique qui est de savoir si c’est un accès et une violation, par conséquent, du secret médical qui est consacré en France par la loi pénale.

Benjamin Davido – Par ailleurs, ce qui est extrêmement compliqué – et là c’est le scientifique parle – c’est qu’on va être très limité, parce qu’on va se trouver avec des décisions européennes sur des vaccins qui nous viennent pour le moment des États-Unis et du monde entier. On n’a pas l’impression d’une vaccination universelle, puisqu’il y a la problématique des variants. Comment peut-on faire des accords de passeport sanitaire avec une sorte de reconduction tacite disant « on part sur cinq ans »? Comment cela se passe concrètement?

Carbon de Seze – Concrètement, je ne suis pas sûr qu’on établisse un terme, ce qui serait particulièrement peu prudent, puisqu’on ne sait pas combien de temps va durer la pandémie. Le sujet qui sera plus important, vous avez raison, sera par exemple celui de la compatibilité des vaccins. Je prends un exemple : les États-Unis, ont pour un temps suspendu le vaccin de Johnson & Johnson. Imaginons qu’il y ait des Européens qui soient vaccinés avec le Johnson & Johnson, pourraient-ils quand même se rendre aux États-Unis? Je pense que oui. Je vais vous dire pourquoi, mais je pense que vous êtes, docteur, malgré tout mieux placé que moi pour répondre à la question : je crois que le sujet du retrait de certains vaccins n’est pas lié au fait que l’on resterait contagieux, puisque cette question n’a toujours pas été débattue. Le retrait de certains vaccins est pour la protection des personnes vaccinées, c’est-à-dire pour leur éviter le risque de thrombose. Mais à partir du moment où les vaccins sont maintenus et où la personne est bien portante, il n’y a pas de raison qu’aux États-Unis on dise que ce qui a été agréé par l’agence européenne du médicament n’est pas recevable sous condition de réciprocité. C’est-à-dire que nous, les Européens, nous ne disions pas que les vaccins américains ne sont pas recevables ici.

 
Le sujet du retrait de certains vaccins n’est pas lié au fait que l’on resterait contagieux  Me Carbon de Seze
 

Benjamin Davido – On est d’accord.

Carbon de Seze – Sauf à ce qu’il y ait une ambiguïté sur le risque que ferait courir à autrui une vaccination particulière.

Benjamin Davido – Oui mais du coup, ce qui risque d’arriver, c’est d’avoir une liste des vaccins « certifiés » sur lesquels on a des données scientifiques. On a peu de données scientifiques, typiquement, sur le vaccin chinois et il y a eu, justement, des décisions les jours derniers qui ont montré une grande disparité de son efficacité, notamment avec les variants. Donc cela va être extrêmement compliqué, par exemple pour celui qui vient de Chine demain et qui voudrait venir en Europe… J’ai du mal à concevoir comment, concrètement, sur un plan juridique, dans cette Europe sans frontières, de Schengen, qu'« on peut vous contrôler un peu comme avec une pièce d’identité » et comment, concrètement, on va être capable de dire cela. Parce que j’avais cru entendre parler de la date du 17 juin pour un arrêté sur une décision de norme européenne ; pour le moment, en France ― pour une fois qu’on est les pionniers ― cela n’allait pas concerner les restaurants et les commerces, donc ce sera plus un passeport international qu’une carte d’identité.

Carbon de Seze – On se rejoint tout à fait, puisque ces restrictions ont été apportées – n’oubliez pas qu’on est bientôt en période électorale et qu’on a un rythme de vaccination qui ne permet pas de dire que si c’est applicable au 17 juin et que toute la population française sera vaccinée. Par conséquent, l’usage pour avoir accès à ces différents lieux que nous avons définis ne serait pas discriminatoire. Donc quel est l’objet de ce laissez-passer sanitaire pour opérer le distinguo ? C’est à terme, en France, de faire un modèle qui dupliquerait le modèle israélien, avec l’immense problème que nous n’avons pas exactement la même culture juridique. Il s’agit en Israël d’un état de droit, il s’agit aussi en France d’un état de droit, mais pas assis sur la même tradition juridique, notamment en matière de protection des données personnelles. Donc vous avez des raisons de soulever le sujet et c’est pour cela que le terme de « passeport », le fait de se rendre d’un continent à l’autre, n’est pas un sujet, parce que nous avons déjà des normes internationales qui permettent de pratiquer, par exemple, la vaccination obligatoire contre la fièvre jaune. Donc l’exigence de la vaccination contre la COVID ne sera pas une nouveauté. En France, le fait d’avoir accès à des services en fonction de sa vaccination ou non pose des problèmes juridiques bien supérieurs. C’est ça qui est intéressant, c’est que plus la distance est courte, plus le problème est grand.

 
En France, le fait d’avoir accès à des services en fonction de sa vaccination ou non pose des problèmes juridiques bien supérieurs  Me Carbon de Seze
 

Benjamin Davido – Donc selon vous, même si c’est toujours difficile de prédire l’avenir, cela veut dire qu’on peut s’attendre à une sorte de période de rodage qui va démarrer cet été avant de rentrer sur quelque chose de peut-être plus universel, un peu comme ces fameuses vaccinations qu’on a en Afrique pour la fièvre jaune et maintenant même en Amérique du Sud, n’est-ce pas?

Carbon de Seze – On peut tout à fait le penser pour ce qui est du passeport international. On vient de voir qu’il n’y a pas de difficultés juridiques majeures ; par exemple, dans l’épisode actuel avec le variant brésilien, on a fermé les frontières avec le Brésil. Donc on peut tout à fait imaginer que cela sera réouvert de façon raisonnée en fonction du risque de propagation du virus.

Maintenant, à l’intérieur de la France, il faut qu’une règle qui vient restreindre plusieurs libertés publiques – et la première d’entre elles est celle d’aller et de venir, mais aussi la liberté de consommer, la liberté de s’instruire, s’agissant de produits culturels, etc. – obéisse à un triptyque qui ne varie jamais devant les juridictions qui est systématiquement rappelé par le Conseil d’État et par le Conseil constitutionnel : il faut que les atteintes soient justifiées, adéquates et proportionnelles. Qu’est-ce que cela veut dire au cas particulier du laissez-passer sanitaire, si on en revient à un raisonnement hexagonal? Cela veut dire qu’il faut qu’il y ait un intérêt sanitaire à imposer à chacun le fait de se laisser imposer une limitation qui est fonction de cette vaccination, et cela veut aussi dire que vous devrez justifier à l’avenir pourquoi – pour le législateur auprès du citoyen – vous avez imposé ces restrictions. Est-ce qu’elles sont toujours proportionnelles? C’est-à-dire qu’on ne peut pas dire maintenant pour l’avenir, pour toujours, il y aura un passeport sanitaire. Qu’est-ce que cela veut dire pour la loi? Cela veut dire qu’elle devra se justifier en fonction de ce que vous, les scientifiques, allez livrer comme information au législateur. Sinon le juge, lui, sanctionnera. S’il n’est pas convaincu de l’intérêt sanitaire qui a déjà fait l’objet de restrictions des libertés parce qu’on estimait que ces restrictions étaient justifiées pour combattre la pandémie, cela veut dire qu’au bout d’un moment, n’importe qui pourra aller contester le laissez-passer sanitaire en disant : « ce n’est plus proportionnel, ce n’est plus adéquat, ce n’est plus justifié. »

 
Il faut que les atteintes soient justifiées, adéquates et proportionnelles. Me Carbon de Seze
 

Benjamin Davido – Mais à l’extrême, on pourrait imaginer qu’on ait une espèce de marche en avant et qu’au contraire, cela montre que cela fonctionne, que c’est extrêmement efficace et qu’on se retrouve dans quelque chose où il n’y a plus de restrictions, sous réserve justement que le vaccin soit « obligatoire », comme pour d’autres maladies qu’on a réussi à éradiquer. Cela peut aussi aller dans l’autre sens. C’est-à-dire que cela va dépendre des données scientifiques, on est d’accord?

Carbon de Seze – Évidemment. Vous avez tout à fait raison. Mais le problème est qu’il faudra justifier… Dans un pays comme la France, ce n’est pas acquis. Parce qu’il y a l’option optimiste que vous définissez, et il y a l’option pessimiste que le juriste ne peut pas évacuer non plus, qui est de dire qu’on commence par un laissez-passer sanitaire et puis, après ça, qu’est-ce qui empêchera, par exemple quelqu’un ― sans mauvaise foi ― un écologiste qui dira que les déplacements trop importants génèrent un bilan carbone néfaste pour la planète et que, par conséquent, au rang des mesures impérieuses de protection du genre humain, il faut commencer à limiter les déplacements. C’est cela que surveille le juriste, si vous voulez. Les restrictions des libertés, qui fondent les démocraties libérales, ne sont jamais un bon signal. Donc on pose des conditions extrêmement nombreuses chaque fois qu’on y porte atteinte, fût-ce pour une raison très noble comme celle de combattre une pandémie, pour éviter une dérive vers la note sociale à la chinoise.

 
On pose des conditions extrêmement nombreuses chaque fois qu’on porte atteinte aux libertés, fût-ce pour une raison très noble comme celle de combattre une pandémie  Me Carbon de Seze
 

Benjamin Davido – C’est très clair. Je finirais sur une question en rappelant qu’a priori cette mise à jour de TousAntiCOVID va premièrement s’appliquer à la Corse et aux territoires outre-mer pour sa version de rodage : avez-vous connaissance, en France, que l’on ait déjà vécu quelque chose comme ça, depuis notamment la Deuxième Guerre mondiale ? Une situation équivalant à une sorte de passeport qui aurait été appliquée transitoirement?

Carbon de Seze – Non. Si on excepte les obligations par exemple de vaccination contre la fièvre jaune pour se rendre en Guyane, département français ― et on pense à eux parce qu’ils sont violemment touchés par le variant dénommé brésilien ― je ne connais aucun antécédent et je ne crois pas me tromper en vous disant qu’il n’y en a pas, sauf cette exception. Mais ce que je dois vous dire, c’est qu’il y a aussi des moyens juridiques pour mettre en place n’importe quelle mesure dans le respect des libertés publiques et ce sera le rôle de la CNIL d’y veiller, comme elle l’avait fait pour l’application STOP COVID.

Benjamin Davido – Absolument. C’est passionnant. Je me rends compte qu’on est en train d’écrire l’Histoire, il y a quelque chose de palpitant. Et je vous dis peut-être à très bientôt pour faire le débrief de ce premier passeport sanitaire et voir où on en est et quels auront été, oui ou non, ces bénéfices.

Carbon de Seze – Avec joie et merci de votre invitation.

Discussion enregistrée le 20 avril 2021

Direction éditoriale : Véronique Duqueroy

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